“停工令”是否属于不可抗力?——一文看透政府行为的性质界定及法律后果|干货

段和段济南金牌律师2019-05-07 14:14:00


作者 / 尹亮亮 王萍 刘晓敏  三人行房地产团队




 


为全力做好2017-2018年秋冬季大气污染防治工作,坚决打好“蓝天保卫战”,京津冀及周边地区大气污染防治协作小组第十次会议审议通过了《京津冀及周边地区2017-2018年秋冬季大气污染综合治理攻坚行动方案》。后各地方人民政府相继出台各种规定,要求采取各种措施防范及治理秋冬季大气污染,甚者要求各企业停工,也即所谓的停工令。各地方人民政府发布的停工令应如何界定?是属于不可抗力亦或其他?


一、不可抗力构成要件


《合同法》第一百一十七条规定:因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

根据上述规定,不可抗力的构成要件应包括四个方面:

1.不可预见性。所谓不可预见,是指当事人在成立民事行为时对是否会发生不可抗力事件是不能预见到的。如何判断“不可预见性”,通说认为应该从客观、主观两个标准判断。客观标准是一般正常智力的人是不能预见到的。主观标准是虽然成立民事行为的双方当事人之间知识层次、社会环境、认知程度等不同,但对双方而言仍然是不能预见的。

2. 不可避免性。所谓不可避免,是指对于不可抗力事件的发生,虽然进行了合理的注意,但是仍然不能避免发生。

3. 不可克服性。所谓不可克服,是指虽在发生不可抗力事件后尽最大努力采取了应对措施,但是仍不能克服因不可抗力事件产生的不利损害后果。

4. 客观性。所谓客观性,是指不可抗力事件的发生是客观的,不是人为创造的。如果是人主动地或者被动地行为导致事件的发生则不属于不可抗力。

以上为不可抗力的构成要件,要判断相关事件是否属于不可抗力,要依据上述四个要件进行判断。现在理论上通常认为不可抗力事件包括两类,一类是自然因素引起的事件,主要包括自然灾害,如地震、海啸、泥石流、火山爆发、雪崩等。另一类是社会因素引起的事件,这类事件往往指社会异常的、突发的事件,这些事件虽然是人为的,但是属于不能预见的、不能避免并不能克服的客观情况,如战争、罢工、骚乱等,这属于不可抗力。


二、政府行为是否属于不可抗力



各地方人民政府发布的停工令是否属于不可抗力,当事人是否可以按照《合同法》第117条的规定部分或者全部免除责任,应该依据不可抗力的构成要件进行判断。

政府行为,也即行政行为,包括抽象行政行为和具体行政行为。

抽象行政行为是指国家行政机关制定法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为,如制定法规。抽象行政行为并不是行政机关针对某件具体的事件所做的行为,更多的是具有对世的、有普遍约束力的行为,这种行为一般是不容易被预见的、也是不可避免的不能被克服的客观行为,因此通常抽象行政行为被认为属于不可抗力。

具体行政行为是指行政主体针对特定的对象,就特定的事项所作出的处理决定。一般具有几个特征

1. 因为政府担任着对国家政治、经济和社会公共事务进行管理的职能,势必会对社会各种事件作出各种行为,所以政府作出的具体行政行为要比抽象行政行为更频繁,而且具体行政行为直接影响着双方当事人的具体行为,因此具体行政行为对当事人而言影响更为深远,如果把所有的具体行政行为均认定为不可抗力,会导致不可抗力的滥用,会对社会正常秩序、对合同契约精神产生不利影响。

2. 具体行政行为一般不是突然发生的,会有一个循序渐进的过程,随着政府行为的不断进展,一般能够预见到具体行政行为的作出。如限购问题,《北京市高级人民法院关于妥善处理涉及住房限购政策的房屋买卖合同纠纷案件若干问题的会议纪要》第二条(住房限购政策与不可抗力)规定:国家对于房地产市场的宏观调控并非是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程,而是经历了一个从限贷到限购逐步加强和完善的发展过程。房屋买卖合同作为一种标的额相对较大、与买卖双方切身利益密切相关的合同,当事人在签订合同时对合同订立后可能出现的房地产市场风险及各种履行障碍均应当有一定程度的预见和判断。因此,住房限购政策在司法实践中不宜认定为《合同法》第一百一十七条规定的不可抗力。

3. 如果预见到具体行政行为的发生,并采取相应的措施进行预防,虽然不能避免具体行政行为的发生,但是能够尽可能的避免具体行政行为发生的不利后果。

4. 对于部分具体行政行为的后果是能够克服的。对于具体行政行为,法律法规等规定了当事人的救济权利,当事人可以通过行政复议、行政诉讼等程序予以克服。

具体行政行为的上述特征说明了具体行政行为一般是可以预见的、也是可以避免可以克服的,因此我们认为政府行为并不必然属于不可抗力,要根据政府行为的具体内容结合不可抗力的构成要件进行具体分析。对于各地方人民政府发布停工令,我们认为这并不是突发的、猝不及防的,而是经历了一个从政府提倡环境保护到采取各种措施严防环境污染的发展过程,具有可预见性,因此不属于不可抗力。


三、政府行为的法律后果



因政府行为并不必然属于不可抗力,对认定为属于不可抗力的政府行为,应按照《合同法》第117条的规定承担相应的法律后果。

对于不属于不可抗力的政府行为,因政府行为并非双方当事人原因导致的行为,应认定为不可归责于双方当事人的行为。对此法律法规并未明确规定法律后果,当事人并没有明确的依据,我们认为可以参照处理政府行为引起的法律后果的相关规定进行处理。

《2011年全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]442号)第三条第20款规定:房屋买受人在合同签订后由于相应住房限购政策的实施而无法办理房屋所有权转移登记的,买受人以不可归责于双方当事人的原因导致合同目的无法实现为由,请求解除合同,返还所支付的购房款和定金的,可以支持。当事人并主张赔偿损失的,原则不予支持。

《天津市高级人民法院关于依法妥善审理房屋买卖合同纠纷案件的通知》(津高法(2016)158号)第七条规定:关于受房地产调控政策影响案件的处理问题。因受限贷、限购、禁购等房地产调控政策的直接影响,合同确实无法继续履行的,一般应认定合同不能履行属于不可归责于双方当事人的情形,当事人据此请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当结合案件的实际情况准予变更或者解除合同。因前述原因,当事人解除合同以后,出卖人应当将已经收到的购房款或定金返还给买受人,买受人应将接收的房屋返还给出卖人。因解除合同造成的损失一般情况下应按照公平原则由双方合理分担。如因一方当事人过错导致当事人利益严重失衡,损失方要求加大对方承担比例的,可酌情予以支持。

对于地方政府发布的停工令,我们认为可以参照上述规定进行处理。停工令属于不可归责于双方当事人的事由,损失由双方当事人各自承担。如果一方当事人要求对方赔偿损失的,一般不应予以支持。如果因一方当事人的过错导致当事人利益严重失衡的,损失方要求加大对方承担比例的,可酌情予以支持。


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