合同审核:不可抗力可否自行约定?

法眼观情2019-05-10 11:30:29


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第146篇文章






不可抗力条款在民事合同中属于常备条款,法务人员再熟悉不过了。

合同履行中,不用则已,若一用到不可抗力条款,可能会造成一方有苦说不出的大损失的,另一方则是劫后余生阿弥陀佛。


有了不可抗力,止损和免赔就成为双方共同认可的内容。

不可抗力条款已进化的比较成熟。

除了在某些复杂的领域,还有对话和协商的空间。


民法总则第一百八十条:

因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。不可抗力指不能预见、不可避免且不能克服的客观情况。


从文义上理解,不可抗力主要涵盖两种现象。

一是自然现象,如地震、火灾、风灾、雪灾等。

二是社会现象,如战争、罢工、暴动等。不可抗力是不能预见、不能避免并不能克服。


判断不可预见,可同时或者单独运用两种标准:

一种是客观标准,也就是一般人能够预见,有时也指的是拥有专知禀赋者在正常智力水平下的预见。

另一种是主观标准,依据民事主体的年龄发育、智商水平、知识能力、教育状况能主观条件,科学判定其预见性。


针对不可抗力的内容能够自行约定,目前有两派观点。

一种是“强制适应说”,认为由于法定不可抗力具有适用的强制性,当事人时都在合同中作出约定不影响其适用。

一种是“需予约定说”,其中又分为任意约定论与具化约定论。前者主张可以通过设定担保条款方式来规定不可抗力造成的损害由债务人承担。

后者要求当事人与合同中约定不可抗力条款,并详细列举不可抗力的具体事由和范围。

笔者常见的民事合同采用的是需予约定说中的具化约定论。


在个案中,要结合不可抗力的三个特征,准确认定是否属于不可抗力的情形。在结合了客观性,外在性,关联性考量的基础上,不可抗力作为一种客观情况,还必须发生在需履行民事义务的期间内,导致民事义务无法履行。


另外,还应厘清不可抗力与情势变更的区别。在我国,情事变更原则在学界有长时间的理论纷争,经过司法实践探索,2009年司法解释以成文规定予以了明确。

但司法实践中,不可抗力与情势变更的界限依旧模糊,容易混淆。

就其区别而言,可以着重注意:不可抗力的认定,既适用于合同案件,也适用于侵权案件。但情事变更,则只能使用与合同案件。所以,区分二者的考察角度,必然在合同领域。


所以,不可抗力当然不是可以随意约定的条款,但是在约定方式和合同起草的技术上,是有选择余地的。并且,在合同领域,不可抗力还应与情势变更相区别。


法务人员在审核合同时,应遵循不可抗力适用的规则,考虑全面,选择适合本合同意向,设计能够最大限度保证己方利益的不可抗力条款,并充分考虑到该条款与其他责任承担条款的逻辑性,避免混淆或自相矛盾。




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